Para considerar a una sociedad como irregular, es necesario que haya pasado un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, o que, antes de ese plazo, se haya confirmado la intención de no inscribirla. Mientras no se cumpla este elemento subjetivo (intención de no inscribir) o el elemento objetivo (paso de un año), la sociedad permanecerá en fase de constitución como una sociedad de responsabilidad limitada, a la espera de ser registrada en el Registro Mercantil.
Concepto
En términos generales, para que las sociedades mercantiles estén completamente constituidas y adquieran personalidad jurídica, deben cumplirse dos condiciones: que se formalicen mediante escritura pública y que dicha escritura sea inscrita en el Registro Mercantil. Así lo establece el artículo 119 del Código de Comercio, que señala que cualquier empresa mercantil debe, antes de iniciar sus actividades, reflejar su constitución, acuerdos y condiciones en escritura pública, la cual debe ser inscrita en el Registro Mercantil. Esta disposición es complementada por los artículos 20, 29 y 33 de la Ley de Sociedades de Capital, que estipulan que las sociedades (anónimas o de responsabilidad limitada) se constituyen mediante escritura pública, que debe ser inscrita en el Registro Mercantil para que la sociedad adquiera personalidad jurídica.
El término sociedad irregular se refiere, en líneas generales, a aquella sociedad que no cumple con los requisitos legales necesarios para su constitución. En otras palabras, se trata de una sociedad que no ha cumplido con las formalidades exigidas para su creación. Sin embargo, en sentido estricto, la irregularidad solo puede aplicarse a aquellas sociedades cuya inscripción es obligatoria para que adquieran personalidad jurídica, como es el caso de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. Por ejemplo, no se puede hablar de una sociedad civil irregular si simplemente no ha sido inscrita. Del mismo modo, si el elemento que falta es la formalización de la escritura pública, tampoco estamos ante una sociedad irregular.
En resumen, cuando la escritura de constitución de una sociedad no se inscribe en el Registro Mercantil, se considera que la sociedad es irregular y se le aplica un régimen jurídico particular, que establece una responsabilidad personal específica. Así, los encargados de la gestión de la sociedad que infrinjan lo dispuesto en el artículo 119 del Código de Comercio, según el artículo 120, serán responsables solidariamente frente a terceros que hayan contratado con la sociedad en nombre de esta.
Régimen jurídico
El régimen aplicable a las sociedades irregulares se encuentra en los artículos 36 y 37 de la Ley de Sociedades de Capital, que regulan a las sociedades en formación.
De esta manera, se pueden distinguir los siguientes puntos:
a) Quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil responderán solidariamente de estos, salvo que su efectividad haya sido condicionada a la inscripción y posterior asunción por la sociedad.
b) Para los actos y contratos necesarios para la inscripción de la sociedad, aquellos realizados por los administradores en el ejercicio de sus facultades otorgadas en la escritura, y los formalizados mediante mandato específico por los socios, la sociedad en formación responderá con su patrimonio. Los socios, por su parte, responderán personalmente hasta el límite de las aportaciones que se comprometieron a realizar.
Una vez inscrita, la sociedad quedará vinculada por los actos y contratos mencionados anteriormente. Asimismo, la sociedad quedará obligada por aquellos actos que acepte dentro de los tres meses posteriores a su inscripción. En ambos casos, cesará la responsabilidad solidaria de los socios, administradores y representantes. No obstante, si el patrimonio de la sociedad, sumados los gastos indispensables para su inscripción, fuera inferior al capital social, los socios deberán cubrir la diferencia.
El artículo 39 de la Ley de Sociedades de Capital establece que, una vez verificada la intención de no inscribir la sociedad o tras haber pasado un año desde la formalización de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, cualquier socio podrá solicitar la disolución de la sociedad en formación y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la devolución de sus aportaciones. Esta norma se aplica a las sociedades de responsabilidad limitada. Si la sociedad ha iniciado o continúa con sus actividades, se aplicarán las normas propias de una sociedad colectiva o, en su defecto, las de una sociedad civil.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1988 establece que una sociedad mercantil irregular se somete al régimen de las sociedades colectivas en lo que respecta a la responsabilidad solidaria de los socios administradores, si no se ha constituido otra forma societaria.
Por lo tanto, una sociedad no inscrita en el Registro Mercantil se somete al siguiente régimen jurídico:
- Quienes hayan celebrado actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción responderán solidariamente de ellos, salvo que su efectividad haya sido condicionada a la inscripción y posterior asunción por parte de la sociedad.
- La sociedad en formación responde con el patrimonio constituido por las aportaciones de los socios, por los actos y contratos indispensables para su inscripción, siempre que sean realizados por los administradores dentro de las facultades conferidas por la escritura o mediante mandato específico otorgado por todos los socios.
- Los socios responden personalmente hasta el límite de las aportaciones comprometidas.
Fuente: La Ley
La presente publicación no constituye asesoramiento jurídico.
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